REGISTRADO BAJO EL N° (R) FN°

A-11075-AZ0

INCHAUSPE LUIS OSCAR C/ PODER EJECUTIVO PROVINCIAL S/ AMPARO

Mar del Plata, 17 de Junio de 2021.-

AUTOS Y VISTO:

El recurso de apelación deducido en autos en fecha 19-5-2021, mediante el cual los amparistas persiguen -en substancia- la revocación de la resolución de grado emitida por el Juzgado de Garantías N° 2 de Tandil -Depto. Judicial Azul- y, consecuentemente, el dictado de una medida cautelar que ordene el restablecimiento de la educación presencial en el ámbito del Partido de Tandil, en los establecimientos educativos de los niveles inicial, primario y secundario, tanto de gestión pública como privada, con estricto apego a los protocolos vigentes.

Y CONSIDERANDO:

1. Que desde la radicación de las actuaciones se han producido modificaciones en el esquema regulatorio de la emergencia sanitaria que, por tener directa vinculación con la pretensión planteada en autos, no pueden ser ignoradas por este Tribunal de apelación.

2. Que, en efecto, en el ámbito provincial, el pasado 13 de junio se dictó el decreto N° 361/21, mediante el cual el Gobernador Provincial dispuso: (i) prorrogar, desde el 12 y hasta el 25 de junio de 2021, la vigencia del plazo de la suspensión dispuesto por el artículo 3° del Decreto N° 132/2020, ratificado por Ley N° 15174 y prorrogado por los Decretos N° 180/2020, N° 255/2020, N° 282/2020, N° 340/2020, N° 433/2020, N° 498/2020, N° 583/2020, N° 604/2020, N ° 689/2020, N° 701/2020, N° 771/2020, N° 774/2020, N° 884/2020, N° 944/2020, N° 976/2020, Nº 1103/2020, Nº 1231/2020, N° 40/21, Nº 106/21, N° 128/21, Nº 178/21 -modificado por Decreto N° 181/21-, N° 270/21 y Nº 307/21 (art. 1°); (ii) prorrogar, desde el 12 y hasta el 25 de junio de 2021, la vigencia del Decreto N° 203/2020, modificado y prorrogado por los Decretos N° 255/2020, N° 282/2020, N° 340/2020, N° 433/2020, N° 498/2020, N° 583/2020, N° 604/2020, N° 689/2020, N° 701/2020, N° 771/2020, N° 774/2020, N° 884/2020, N° 944/2020, N ° 976/2020, Nº 1103/2020, Nº 1231/2020, N° 40/21, N° 106/21, N° 128/21 y Nº 178/21 -modificado por Decreto N° 181/21-, N° 270/21 y Nº 307/21 (art. 2°); (iii) prorrogar, desde el 12 y hasta el 25 de junio de 2021, la vigencia de las facultades de los artículos 4°, 5°, 6°, 7° y 10 del Decreto N° 270/21, prorrogado por Decreto Nº 307/21, y de las disposiciones que se hayan dictado como consecuencia de las mismas, para la implementación de las medidas temporarias, focalizadas y de alcance local, según corresponda, con la finalidad de prevenir y contener los contagios por COVID-19, de conformidad con el Decreto Nac. N° 287/21, prorrogado y modificado por los Decretos Nacionales Nº 334/21 y Nº 381/21.

Que, asimismo, el reglamento dejó establecido que los informes incorporados a las actuaciones administrativas como documentos IF-2021-14451240-GDEBA-DPALMSALGP e IF-2021-14476791-GDEBA-DPALMSALGP, dando cuenta de la situación epidemiológica y sanitaria en el territorio provincial y en cada uno de sus municipios, forman parte integrante del decreto.

3.1. Que en la misma fecha también se dictó la Resolución N° 2239/2021, emanada del Ministro de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires.

Que la norma tiene por objeto establecer, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, un sistema de fases en el que estarán incluidos los Municipios de acuerdo al riesgo epidemiológico y sanitario que presenten (art. 1°).

3.2. Que la Resolución mencionada establece las pautas y parámetros que determinarán la inclusión de los Municipios dentro de una u otra fase o universo regulatorio (art. 2° y ss.).

Que, en lo que aquí interesa, se prescribe que serán incluidos en FASE 2 ("Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria") los municipios que conformen los grandes aglomerados urbanos y los distritos, cuando la incidencia definida como el número de casos confirmados acumulados cada CIEN MIL (100.000) habitantes, en las últimas dos semanas inmediatas anteriores a la fecha de evaluación que realice el Ministerio de Salud sea igual o superior a QUINIENTOS (500), o el porcentaje de ocupación de camas de terapia intensiva hubiere superado en algún momento de la última semana el OCHENTA POR CIENTO (80 %). Que, asimismo, estarán en FASE 2 "aquellos municipios en los cuales se haya producido un brote o un aumento significativo y repentino de casos positivos de COVID-19, cuando a partir de la identificación de los primeros casos autóctonos, se observare un incremento en la velocidad de transmisión medida en términos de tiempo de duplicación o la ocurrencia de casos autóctonos que verifique que la cadena de transmisión se corresponde con un escenario de transmisión comunitaria poniendo en riesgo el funcionamiento adecuado del sistema de derivaciones de atención sanitaria en las zonas afectadas" (art. 2 inc. 4°).

El Ministro de Jefatura de Gabinete de Ministros, previo informe del Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires, es quien determinará regularmente la fase en la que cada municipio se encuentra, de acuerdo al riesgo epidemiológico y sanitario que presente (art. 5).

3.3. Que la reglamentación dispone que los municipios que -de acuerdo a las pautas supra referidas- se encontraren comprendidos en FASE 2 "Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria", permanecerán en dicha fase por un plazo mínimo de catorce (14) días corridos, sin perjuicio de la mejora que pudieran experimentar en dichos parámetros, con el objetivo de estabilizar el sistema de salud y evitar su colapso (art. 6 Res. cit.).

3.4. Que la calificación de un Municipio o distrito dentro de la Fase 2 conlleva intensas restricciones a la actividad pública y privada. Se establece, por regla, que: (i) las actividades comerciales de carácter general previstas en el Anexo I de la presente Resolución no podrán desarrollarse entre las DIECINUEVE (19) horas y las SEIS (6) horas del día siguiente; (ii) las actividades desarrolladas en comercios gastronómicos no podrán desarrollarse entre las DIECINUEVE (19) horas y las SEIS (6) horas del día siguiente, salvo en las modalidades de reparto a domicilio y para retirar en el establecimiento en locales de cercanía. Entre las SEIS (6) horas y las DIECINUEVE (19) horas los locales gastronómicos solo podrán atender a sus clientes y clientas en espacios habilitados al aire libre; (iii) las personas no podrán circular entre las VEINTE (20) horas y las SEIS (6) horas del día siguiente y no podrá desarrollarse en ese horario ninguna actividad de las previstas en el Anexo I salvo las excepciones contempladas en el artículo 12 de la presente; (iv) las actividades económicas, industriales, comerciales y de servicios permitidas (según las restricciones establecidas para cada fase) podrán realizarse en tanto posean un protocolo de funcionamiento aprobado por la autoridad sanitaria nacional o provincial (art. 10 ap. III, 11 y ss.).

3.5. Que, asimismo, la norma establece que los municipios sólo podrán habilitar en su distrito las actividades que, de acuerdo al listado fijado en su Anexo I, estuvieren habilitadas en la fase en la que se encontraren, debiendo garantizar el cumplimiento de los protocolos aprobados por las autoridades provinciales competentes o por la autoridad sanitaria nacional, sin perjuicio de las habilitaciones que oportunamente se hubieren dispuesto (art. 3°).

3.6. Que según surge del aludido gráfico, el dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades no se encuentra permitido en aquellos Municipios que hubieren sido calificados como en "Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria" -Fase 2- (salvo la educación especial que estará habilitada en todas las fases conforme Decreto Nacional N° 287/21).

3.7. Que en virtud de la última evaluación practicada por la autoridad provincial, la Resolución delineó en su Anexo II el listado de municipios incluidos en las diferentes fases del sistema.

Que, en lo que aquí atañe, y conforme surge del Anexo II citado, el Municipio de Tandil fue calificado nuevamente en "Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria" (Fase 2), circunstancia que importó -en lo sustancial, en lo que respecta a las actividades educativas presenciales- el mantenimiento de las restricciones impuestas en la anterior evaluación (Resoluciones N° 1555/21, 1715/21 1895/2021, 1971/21 y ccds. del Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros de la Provincia de Buenos Aires).

4. Que, como se dijo, la consideración de la reciente normativa resulta trascendente a los fines de la resolución del presente caso, por tratarse del régimen regulatorio que, a la fecha, se encuentra vigente en el ámbito provincial. Por tal razón, es menester contar con información precisa y detallada respecto de los antecedentes que inspiraron la actualización normativa, así como de los criterios o parámetros jurídico sanitarios que se tuvieron en consideración, concretamente, para encuadrar a los municipios dentro de una u otra categoría reglamentaria. El control de razonabilidad -siquiera superficial- de la decisión estatal de restringir, en un distrito, la realización de determinadas actividades en función de su realidad sanitaria demanda -incluso en un estadio preliminar del proceso como se encuentra el presente-, un mínimo conocimiento de los tópicos referenciados, entre otros aspectos a ser evaluados por el órgano judicial.

5. Que de la lectura de ambas normas así como de los Anexos e Informes que las integran surgen -por un lado- asimetrías y discordancias informativas que dificultan la labor revisora a la que ha sido llamado este órgano y que, cuanto menos, requieren ser clarificadas por la autoridad competente.

Así, se observa que, mientras el decreto N° 361/21 expresa en sus considerandos que "hasta la fecha, se ha vacunado en el ámbito provincial -aproximadamente- a cinco millones ochocientos veintinueve mil trescientos veintiún (5.829.321) personas con una (1) dosis de vacuna", la Resolución N° 2239/2021 indicó, respecto del mismo asunto, que "hasta la fecha, se ha vacunado en el ámbito provincial -aproximadamente- a tres millones cuatrocientos veintinueve mil siete (3.429.007) personas con una dosis de vacuna".

Asimismo, en lo que respecta al índice de ocupación hospitalaria, el decreto N° 361/21 subrayó que "el nivel de ocupación de camas de terapia intensiva de adultos supera el máximo registrado en la denominada públicamente como "primera ola" (agosto y septiembre de 2020), alcanzando el setenta y tres con sesenta por ciento (73,60 %) de ocupación en los municipios del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), con un promedio de sesenta y nueve con ochenta por ciento (69,80%) en toda la Provincia". En cambio, la Resolución N° 2239/21 reza, respecto de la referida cuestión, que "el nivel de ocupación de camas de terapia intensiva de adultos supera el máximo registrado en la denominada públicamente como "primera ola" (agosto y septiembre de 2020), alcanzando el setenta y ocho con nueve por ciento (78,9 %) de ocupación en los municipios del Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA), con un promedio de setenta y seis coma cinco por ciento (76,5%) en toda la Provincia".

Que las mencionadas inconsistencias no pueden ser soslayadas ni relativizadas, toda vez que versan sobre aspectos que adquieren un papel central a la hora de evaluar, aún liminarmente, la realidad sanitaria y epidemiológica de la región.

6.1. Que a las apuntadas inexactitudes cabe añadir cierta incompletitud informativa que se desprende de los Informes que integran el marco regulatorio (v.gr. Informe de Situación Covid-19 en la Provincia de Buenos Aires y Sala de Situación Covid-19), y en base a los cuales se habría decidido la subsunción de los Municipios dentro de las diferentes categorías normativas.

Que en lo que respecta puntualmente a la materia objeto de autos, no se advierte -con la claridad esperada- cuáles fueron los parámetros o variables que se tuvieron en cuenta o que primaron para ubicar al Municipio de Tandil dentro de la denominada Fase 2, la que, como se expuso, prohíbe la realización de actividad educativa bajo la modalidad presencial, actividad que los amparistas procuran restablecer cautelarmente.

6.2. Que, en efecto, el criterio utilizado por el Informe para calcular la incidencia de casos por cada cien mil (100.000) habitantes se apuntala en un análisis evolutivo basado en las últimas ocho (8) semanas, criterio temporal que prima facie no coincidiría con el exigido por la Resolución N° 2239/21, la que -cabe reiterar- prescribe que la incidencia poblacional debe ser calculada teniendo en cuenta el número de casos confirmados acumulados "en las últimas dos semanas inmediatas anteriores a la fecha de evaluación que realice el Ministerio de Salud".

6.3. Que, respecto de la siguiente variable de policía sanitaria que podría determinar la consideración del distrito en la situación de "Alarma Epidemiológica y Sanitaria" (porcentaje de ocupación de camas de terapia intensiva), el informe tampoco contribuye a esclarecer la cuestión, toda vez que la Municipalidad de Tandil no fue incluida dentro del listado de Municipios del resto de la Provincia de Buenos Aires con porcentaje de ocupación de camas igual o superior al 80% (cfr. Monitoreo del Sistema de Atención; Ocupación de camas hospitalarias).

6.4. Que, por otra parte, tampoco existen referencias precisas a que la situación del Partido de Tandil pudiera considerarse encuadrada en la restante hipótesis prevista por la regulación.

7. En tales circunstancias, sin desconocer la nota de superficialidad que caracteriza al análisis propio del despacho cautelar, en tanto el otorgamiento de la tutela solicitada en manera alguna podría fundarse en valoraciones que traduzcan un prejuzgamiento -censurable, como tal- sobre la cuestión de fondo, a la vez que la apreciación de los recaudos de verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora (cfr. art. 9 de la ley 13.928; arts. 22 inc. 1° y ccdtes. del C.P.C.A.) no impone más que poder vislumbrar tales elementos con un simple grado de apariencia, tampoco podría perderse de vista, sin embargo, que en el particular caso bajo examen mal podría ingresar este Tribunal a ejercer su labor revisora sin contar con un mínimo de precisión informativa respecto de los tópicos relevantes que han sido mencionados en los apartados preliminares.

Poder apreciar -aunque más no sea con aquel grado de superficialidad que demanda el trámite precautorio- con mayor precisión y claridad el estado de situación sanitario en que se encuentra inmerso el Municipio de Tandil, resulta imprescindible para este Tribunal a fin de determinar -ante todo, entre otros aspectos- la razonabilidad de la decisión estatal adoptada en el marco de la emergencia sanitaria.

Así las cosas, atendiendo tanto a la importancia de los derechos que involucra la presente discusión, resulta prudente que, a fin de procurar una adecuada prestación del servicio de justicia y la plena vigencia de la garantía de tutela judicial efectiva (art. 15 Const. Provincial), este Tribunal haga uso de sus potestades instructorias encaminadas a averiguar la verdad objetiva del caso (arts. 36 inc. 2° del C.P.C.C. y 25 de la ley 13.928; arg. doct. esta Cámara causa A-9859-MP0E "Colegio de Abogados de Mar del Plata", res. del 8-6-2020) y requiera a la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de las autoridades competentes: (i) informe a este Tribunal sobre el origen de las asimetrías informativas señaladas en el ap. "5" de la presente y, eventualmente, brinde las explicaciones necesarias a fin de esclarecer adecuadamente los tópicos en cuestión; (ii) informe sobre cuáles son, en concreto, los parámetros sanitarios y normativos que la autoridad provincial tuvo en consideración para calificar -en el último relevamiento- a la Municipalidad de Tandil como en "Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria" en incluirla en la denominada Fase 2; (iii) acompañe los informes, estudios, estadísticas y demás antecedentes que habrían respaldado la adopción del mencionado criterio; (iv) informe si, más allá de los indicadores sanitarios generales del distrito, existe algún estudio o estimación específica realizado respecto de la contribución o incidencia que -en la tasa total de casos del distrito- habría provocado el restablecimiento de la educación presencial, durante el período temporal en que -bajo el cumplimiento de los protocolos diseñados a tal fin- fue rehabilitada por las autoridades provinciales.

Dicho requerimiento deberá ser evacuado dentro del perentorio término de tres (3) días de recibido utilizando, a los efectos de la notificación, las tecnologías digitales disponibles a efectos de dotar de la necesaria celeridad al pedido que por este acto se formula.

POR ELLO, esta Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata,

RESUELVE:

1. Requerir con carácter urgente a Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de las autoridades correspondientes, y en el perentorio plazo de tres (3) días de recibida la notificación de esta resolución: (i) informe a este Tribunal sobre el origen de las asimetrías informativas señaladas en el ap. "5" de la presente y, eventualmente, brinde las explicaciones necesarias a fin de esclarecer adecuadamente los tópicos en cuestión; (ii) informe sobre cuáles son, en concreto, los parámetros sanitarios y normativos que la autoridad provincial tuvo en consideración para calificar -en el último relevamiento- a la Municipalidad de Tandil como en "Situación de Alarma Epidemiológica y Sanitaria" en incluirla en la denominada Fase 2; (iii) acompañe los informes, estudios, estadísticas y demás antecedentes que habrían respaldado la adopción del mencionado criterio; (iv) informe si, más allá de los indicadores sanitarios generales del distrito, existe algún estudio o estimación específica realizado respecto de la contribución o incidencia que -en la tasa total de casos del distrito- habría provocado el restablecimiento de la educación presencial, durante el período temporal en que -bajo el cumplimiento de los protocolos diseñados a tal fin- fue rehabilitada por las autoridades provinciales.

2. Ínterin, suspéndase el llamado de Autos para Sentencia dispuesto por auto de Presidencia de fecha 8-6-2021). Regístrese, notifíquese por Secretaría electrónicamente a las partes conforme al art. 11 del Anexo I del Acuerdo N° 3845/2017, modif. por Acuerdo N° 3991/2020 de la S.C.B.A. y ofíciese al Fiscal de Estado al domicilio electrónico del organismo establecido en la RESO-2020-100-GDEBA-FDE y su modificatoria RESO-2020-103-GDEBA-FDE.